PRINCIPIO DO DIREITO

Introdução.

A série sínteses jurídicas tem por objetivo sintetizar os temas mais importantes de diversas área do direito, para que o leitor possa adquirir conhecimento jurídico em breves leituras de curto espaço de tempo.

Abrangendo as principais matérias jurídicas (Constitucional, Administrativo, Direito Civil, Processo Civil, Direito Penal e Processo Penal) e os mais importantes temas de cada uma delas, a Advogada e Jornalista Marivone Vieira Pereira de Araújo escreve com precisão, clareza e síntese.

Todo o conteúdo é coordenado por dois aprovados em concursos jurídicos CESPE, para cargos da Defensoria e Magistratura, bem como Especialistas em Direito Constitucional, Processo Penal e Processo Civil.

O leitor também perceberá que as temáticas tratadas possuem uma vertente para os principais concursos públicos do País, pois são abordados conceitos doutrinários, classificações, decisões do STF e STJ.

Esperamos que o conteúdo aqui exposto seja útil a todos que querem conhecer os temas mais importantes da área jurídica.

Gerson Aragão Silva Figueiredo (Especialista em Direito Constitucional e Processo Penal. Aprovado para Defensor Público na Bahia em 2010 e Sergipe em 2013).

José Jaime de Andrade Neto (Especilista em Processo Civil pela Escola da Magistratura. Aprovado para Juiz em Sergipe e Defensor Público na Bahia).

Marivone Vieira Pereira de Araújo (Advogada em São Paulo, Especialista e Jornalista).

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Sumário.

Introdução. 1. Princípios do direito penal (parte 1). 1.1. Princípio da exclusiva proteção dos bens jurídicos. 1.2. Princípio da ofensividade. 1.3. Princípio da adequação social. 1.4. Princípio da intervenção mínima do Estado. 1.5. Princípio da fragmentariedade. 1.6. Princípio da subsidiariedade. 1.7. Princípio da anterioridade. 1.8. Princípio da irretroatividade da lei penal. 1.9. Princípio da materialização do fato. 1.10. Princípio da insignificância. 1.11. Princípio da igualdade. 1.12. Princípio da humanidade. 2. Referências Bibliográficas.

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1. Princípios do direito penal (Parte 1)

1.1. Princípio da exclusiva proteção dos bens jurídicos

É princípio relacionado à missão fundamental do direito penal.

Visa delimitar a incidência do direito penal sobre bens jurídicos alçados pelo ordenamento jurídico como relevantes para a sociedade, e indispensáveis a sua proteção.

Observe-se que os bens jurídicos dignos de proteção decorrem da Constituição.

a) Espiritualização (desmaterialização ou liquefação) de bens jurídicos

O direito penal passa também a tutelar bens jurídicos de caráter coletivo e difuso, como o meio ambiente, a ordem econômica, tributária, etc. (MASSON, 2013, p.48).

Exemplo é a tutela exigida no art. 225, caput, da CF/88.

1.2. Princípio da ofensividade

Também conhecido com princípio da lesividade.

Igualmente relacionado à missão fundamental do direito penal, e decorre do princípio anterior.

Define que a criminalização deve ter o interesse legítimo de evitar lesão ou ameaça de lesão a bens jurídicos determináveis, concretos, aos bens jurídicos alçados pelo ordenamento jurídico como relevantes para a sociedade.

Pode ser resumido nos brocardos jurídicos: Nulla necessitas sine injuria, ou seja, não há necessidade (de imputação de ilicitude ou de pena) sem lesão, e Nulla lex poenalis sine necessitate, que significa não existe lei penal sem necessidade.

O foco, em relação a este princípio, é o caráter lesivo do ato a ser criminalizado, o ato deve ofender o bem jurídico considerado relevante.

Desta feita, como forma de evitar lesão, existem a previsão de crimes de dano (exige a efetiva lesão a bem jurídico para que ocorra a consumação), e como forma de evitar ameaça de lesão, existem os crimes de perigo (basta o perigo de lesão ao bem jurídico para a consumação), que se divide em crime de perigo concreto (o perigo de lesão deve ser comprovado) e de crime de perigo abstrato (o perigo de lesão é presumido por lei, como embriaguez ao volante e tráfico de drogas, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal - HC 104.410/RS).

Há corrente doutrinária que acredita na inconstitucionalidade dos crimes de perigo abstrato, por violarem o princípio da ofensividade e a ampla defesa, uma vez que a presunção de perigo decorrente da lei é absoluta, não admitindo prova em contrário.

1.3. Princípio da adequação social

Igualmente relacionado à missão fundamental do direito penal.

Defende que uma conduta não será considerada típica se for aceita socialmente ou não considerada inadequada, destinando-se tanto ao legislador quanto ao aplicador da lei.

Se a sociedade entende que não houve afronta, não há ilícito.

1.4. Princípio da intervenção mínima do Estado

Ainda relativo à missão fundamental do direito penal.

É princípio implícito e decorre do brocardo jurídico Nulla lex poenalis sine necessitate, ou seja, não há lei penal sem necessidade.

Visa pontuar que o Estado só deve criar tipos penais e instituir penas efetivamente necessárias à proteção dos bens ou interesses jurídicos relevantes, destinando-se tanto ao legislador quanto ao aplicador da lei.

Assim, não deve o Estado tirar a liberdade ou a autonomia das pessoas sem que isto seja indispensável à manutenção da ordem social.

a) Direito Penal Mínimo

É corrente doutrinária, que vem ganhando, jurisprudencialmente, o nome de princípio do direito penal mínimo.

Defende que a privação de liberdade deve ser imposta apenas nos casos em que há risco social efetivo.

Tem como extremos opostos as teorias do Direito Penal Máximo e do Abolicionismo Penal.

1.5. Princípio da fragmentariedade

Decorre do princípio anterior e também é relativo à missão fundamental do direito penal.

Define que só é ilícito penal a conduta considerada atentatória de bem, valor ou interesse jurídico considerado digno de tal proteção, sendo este um bem “mais relevante”.

Assim, em resumo, todo ilícito penal será ilícito perante os demais ramos do direito. No entanto, nem todo ato considerado ilícito nos demais ramos do direito será ilícito penal.

1.6. Princípio da subsidiariedade

Decorre também do princípio da intervenção mínima do Estado.

Também é relativo à missão fundamental do direito penal.

Define que o direito penal só deve intervir naquelas situações em que os outros ramos do Direito não estão aptos a efetivar a pacificação social.

De tal modo, o direito penal deve ser visto como ultima ratio (último recurso) e não como prima ratio (primeiro recurso).

Resumo:

Em suma, em relação ao princípio da intervenção mínima, o direito penal só deve ser aplicado quando estritamente necessário. Para tanto, deve respeitar o princípio da subsidiariedade, sendo subsidiário aos demais ramos do Direito, estando sua intervenção condicionada à impossibilidade de incidência das demais esferas de controle, e deve respeitar o princípio da fragmentariedade, para o qual o direito penal só deve se atentar aos casos de relevante lesão ou perigo de lesão ao bem juridicamente tutelado.

1.7. Princípio da anterioridade

Decorre do art. 5º, XXXIX, da CF/88, que afirma: “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”.

É reflexo do brocardo jurídico Nullum crimen sine lege, ou seja, não há crime sem lei (anterior).

O texto ainda é integralmente reproduzido no art. 1º do Código Penal.

Desta feita, conforme a determinação legal, só será ato ilícito penal aquele que foi previamente identificado por lei como tal.

Deixando a lei de tipificá-lo como crime, o ato/fato deixa imediatamente de ser.

Exemplo foi a descriminalização do adultério.

1.8. Princípio da irretroatividade da lei penal

De acordo com o artigo 5º, XL, da CF/88, “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”.

Assim, princípio da irretroatividade da lei penal está intimamente relacionado ao princípio da retroatividade da lei penal benéfica, que reflete uma exceção.

Em tese, não se aplica a lei penal para fatos que ocorreram antes de sua vigência ou mesmo durante o período de vacatio legis (vacância da lei).

Conforme o texto constitucional, no entanto, as leis penais que tipificam atos ilícitos, e cominam penas, só serão aplicáveis aos crimes cometidos antes da vigência da lei se beneficiarem o réu. Em regra, as leis penais nunca retroagem.

1.9. Princípio da materialização do fato

Também conhecido como princípio da exteriorização ou princípio da responsabilidade pelo fato.

O Estado só pode incriminar fatos, as leis penais só podem tipificar fatos, e não autores ou condições pessoais específicas.

No entanto, observe-se que quando da aplicação da pena, para sua fixação, o magistrado deve observar “a culpabilidade, aos antecedentes, a conduta social, a personalidade do agente, aos motivos, as circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima para estabelecer as penas, a quantidade de pena aplicável, o regime inicial de cumprimento de pena ou a substituição da pena, se for o caso, de forma que seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime” (art. 59, CP).

a) Direito Penal do Inimigo

O conceito de Direito Penal do Inimigo decorre da Teoria do Funcionalismo Radical, Monista ou Sistêmico, do doutrinador alemão Günther Jakobs (Escola de Bohn), para quem a função (missão) do direito penal é resguardar o sistema, a norma jurídico-penal, o direito posto, titulando apenas de forma indireta os bens jurídicos fundamentais, se preocupando com a função da pena (preventiva geral positiva).

Assim, a partir do funcionalismo sistêmico, Jakobs desenvolveu a Teoria do Direito Penal do Inimigo, que afirma ser inimigo do sistema aquele que o viola, afrontando a estrutura estatal de organização.

Para ele, o inimigo não é um cidadão.

Teoria criticada em diversos países, a exemplo do Brasil, que adota o Direito Penal do Cidadão, preservando os direitos e garantias legais constitucionais do acusado/condenado, e o Direito Penal do Fato, para o qual as leis penais só podem tipificar fatos e não pessoas.

1.10. Princípio da insignificância

Também conhecido como princípio da bagatela ou princípio da criminalidade da bagatela.

Ainda relacionado com a missão fundamental do direito penal, mas se destina ao aplicador do direito.

Segundo Masson, o princípio surgiu no Direito Civil, derivado do brocardo de minimis non curat praetor, ou seja, "o pretor não cuida de questões mínimas” (2013, p.25).

Assim, entende-se que o direito penal só deve se ater às questões que tenha, de fato, potencial ofensivo relevante, apto a realmente lesionar ou ameaçar lesionar bens jurídicos determináveis, concretos.

Com a aplicação do princípio da insignificância ao caso concreto, excluída está a tipicidade material do fato, ou seja, excluída está a lesão ou perigo de lesão a bem jurídico tutelado, conforme o STF. O que há, apenas, é tipicidade formal, ou seja, o enquadramento do ato praticado e o tipo penal incriminador.

O princípio da insignificância atua como instrumento de intepretação restritiva do tipo penal e deve ser observado em consonância com os princípios da intervenção mínima e da fragmentariedade.

a) Requisitos objetivos para aplicação

De acordo com o STF e STJ, são requisitos autorizadores da aplicação do princípio da insignificância:

1. Mínima ofensividade da conduta do agente;

2. Nenhuma periculosidade social da ação;

3. Reduzido grau de reprovabilidade do comportamento;

4. Inexpressividade da lesão jurídica provocada.

b) O princípio da insignificância não se aplica

1. Ao reincidente;

2. Ao furto qualificado pelo rompimento de obstáculo, mediante abuso de confiança ou mediante fraude;

3. Delitos praticados com violência ou grave ameaça à pessoa;

4. Delitos contra a previdência social;

5. Delitos contra a fé pública;

6. Segundo o STJ, delitos praticados por funcionário públicos contra a administração em geral, devido à moralidade administrativa. Para o STF, há possibilidade de incidência do princípio;

7. Delitos praticados por particulares contra a administração em geral.

Observe-se que o STF aplica, e o STJ aplica nos casos de contrabando e descaminho.

8. Delito praticado dentro de estabelecimento prisional, por desrespeitar a atuação estatal (HC 163.435/DF).

9. Crimes cometidos por militares, segundo o STF.

1.11. Princípio da igualdade.

Ou princípio da isonomia.

Princípio que tem como foco o agente do fato, a pessoa que cometeu o delito.

Decorre do art. 5º, caput, da CF/88, que afirma: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (...)”.

O texto constitucional trata de uma igualdade formal, ou seja, atesta que a lei trata a todos sem identificação pessoal, sem beneficiar ou punir alguém especificamente.

Mas o alcance da norma deve atender à igualdade material ou substancial, que admite distinções justificadas, conforme o brocardo jurídico: “tratar igualmente os iguais, e desigualmente aos desiguais, na medida de suas desigualdades”.

1.12. Princípio da humanidade

Também conhecido como princípio da humanização das penas ou princípio da proibição da pena indigna.

Decorre do princípio fundamental constitucional da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CF/88) e atende à exigência constitucional de proibição, no ordenamento jurídico pátrio, de penas de morte (salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX); de caráter perpétuo; de trabalhos forçados; de banimento e penas cruéis (art. 5º, XLVII, CF/88).

Ademais, de acordo com o art. 5º, XLIX, CF/88, é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral.

Assim, incabível no ordenamento brasileiro qualquer pena considerada de castigo físico, desumana e/ou degradante, uma vez que a ninguém pode ser imposta pena ofensiva à dignidade da pessoa humana.

2. Referências Bibliográficas

CAPEZ, Fernando. Prática Forense Penal. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

ESTEFAM, André. Direito Penal 1. Parte geral. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008.

FABBRINI, Renato N.; MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. 24ª ed. São Paulo: Atlas S.A, 2007.

MASSON, Cleber. Direito penal. Vol. 1. Parte geral. 7ª ed. São Paulo: Gen; Método, 2013.

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal. Parte geral e especial. 4ª ed. São Paulo: revista dos tribuais, 2008.

Superior Tribunal de Justiça. Informativos de Jurisprudência em www.stj.jus.br

Supremo Tribunal Federal. Informativos de Jurisprudência em www.atf.jus.br

Site CONJUR. Em www.conjur.com.br